Due diligence et garantie d'actif et de passif : sécuriser son acquisition

Les audits préalables à une acquisition et la garantie d'actif et de passif (GAP) sont deux mécanismes intrinsèquement liés. Les due diligence permettent d'identifier les risques de la cible — et c'est précisément en fonction de ces risques que se négocie la GAP. Ne pas maîtriser ces deux leviers, c'est risquer de surpayer une société ou de se retrouver sans recours après la cession.

Ce guide couvre l'ensemble du processus : les types d'audits à conduire, leur déroulement pratique, le fonctionnement de la GAP par déclarations, ses limitations, et les contre-garanties à négocier.

Les quatre types de due diligence

Quatre catégories d'audits couvrent l'essentiel des risques d'une acquisition. Les deux premières sont quasi systématiques ; les deux dernières sont réservées aux opérations plus importantes.

1. L'audit comptable et financier

Conduit par un expert-comptable ou un cabinet spécialisé en transaction services (TS), il a pour objectif de confirmer la valorisation établie au stade de la lettre d'intention.

L'audit financier vérifie que les comptes de la société sont fidèles et reflètent sa valeur réelle. Il peut conduire à des retraitements de la valeur d'entreprise si des écarts sont identifiés entre les chiffres annoncés et la réalité.

2. L'audit juridique

C'est l'audit le plus large. Il porte sur :

3. L'audit stratégique

Réservé aux opérations de taille significative, il analyse les parts de marché, le positionnement concurrentiel et la stratégie de la cible par rapport à son environnement.

4. L'audit organisationnel

Il évalue l'organisation des équipes, les compétences clés, les synergies post-closing et les intégrations à planifier.

Déroulement pratique des audits

Les étapes

1. Envoi de la liste d'audit : l'acquéreur transmet aux vendeurs la liste des documents nécessaires
2. Ouverture de la data room : les vendeurs (ou leur banque d'affaires) mettent les documents à disposition dans un espace sécurisé
3. Analyse et Q&A : les auditeurs examinent les documents et posent leurs questions dans un document structuré (questions & answers)
4. Sessions expertes : si des questions subsistent, des réunions sont organisées directement avec l'équipe de management
5. Remise des rapports : chaque auditeur remet son rapport à l'acquéreur, qui peut le communiquer à ses banques de financement

La durée

La durée varie de deux semaines à plusieurs mois selon :

• La taille de la cible : plus la société est importante, plus il y a de contrats, de salariés et de documents à analyser
• La présence de filiales : chaque filiale (surtout à l'étranger) nécessite des audits spécifiques avec des intervenants locaux
• La qualité de l'information : dans les process confidentiels, le dirigeant ne met dans la confidence que son DAF et 2-3 collaborateurs proches — la collecte d'information est alors plus lente et fragmentée

Conseil pour le cédant : préparer une data room en amont de la mise en vente, avec un maximum de documents déjà rassemblés. Cela accélère considérablement le process et rassure les acquéreurs.

Quand conduire les audits : avant ou après le signing ?

C'est un débat fréquent, et la réponse est sans ambiguïté : les audits doivent être réalisés avant la signature du contrat de cession (avant le signing).

Pourquoi ?

Le signing (signature du compromis ou du protocole de cession) constitue un engagement ferme d'acheter. Si vous découvrez des risques majeurs après avoir signé, il est trop tard pour renégocier efficacement.

Si malgré tout un acquéreur signe avant les audits, il peut tenter de négocier une MAC clause (Material Adverse Change) permettant de sortir du deal en cas de découverte de risques significatifs. Mais c'est une protection bien plus faible que le levier de négociation dont on dispose avant la signature.

Le séquencement recommandé

1. Lettre d'intention (LOI) — avec prix sous réserve d'audit satisfaisant
2. Audits — due diligence complètes
3. Signing — signature du contrat de cession, intégrant les résultats des audits dans la GAP
4. Closing — réalisation effective de la cession

La garantie d'actif et de passif : définition et fonctionnement

Qu'est-ce que la GAP ?

La GAP est une garantie contractuelle donnée par le cédant au profit de l'acquéreur. Son objectif : indemniser l'acquéreur si des préjudices surviennent après la cession, mais dont la cause est antérieure à celle-ci.

Pourquoi une garantie contractuelle ?

Les garanties prévues par la loi (garantie des vices cachés, garantie d'éviction) sont peu adaptées à la cession de titres de société. Elles ne protègent pas efficacement l'acquéreur en cas de perte de valeur des titres après la vente.

La GAP vient combler ce vide. Elle peut remplacer ou compléter les garanties légales, selon ce qui est négocié.

Point important : la conclusion d'une GAP ne prive pas l'acquéreur de ses recours légaux. En cas de dol (dissimulation intentionnelle d'une information essentielle par le vendeur), l'acquéreur peut demander l'annulation du contrat ou des dommages-intérêts — et le cédant ne pourra pas opposer les plafonds de la GAP.

Dans quels cas négocie-t-on une GAP ?

La GAP est présente dans la grande majorité des cessions de contrôle. Quelques exceptions :

• Les process compétitifs sur des sociétés matures où les cédants privilégient les offres sans GAP
• Les opérations où l'acquéreur souscrit une assurance de GAP auprès d'un assureur spécialisé (l'indemnisation vient alors de l'assureur, pas du cédant)

L'assurance de GAP se développe en France et constitue une solution intéressante dans les process concurrentiels : elle permet à l'acquéreur d'être protégé sans que le cédant ne soit exposé.

Le mécanisme des déclarations

La pratique dominante est la GAP assise sur des déclarations. Le cédant déclare un ensemble de faits sur la société. Si une déclaration s'avère inexacte — qu'il y ait ou non intention de tromper — l'acquéreur peut demander une indemnisation.

Les catégories de déclarations

Cas particulier : les fonds d'investissement au capital de la cible refusent en général de consentir des déclarations business. La GAP repose alors sur le fondateur ou le dirigeant-associé.

Le qualificatif « à ma connaissance »

Le cédant peut tenter de limiter ses déclarations en ajoutant « à ma connaissance ». Ce qualificatif se négocie : il peut être défini de manière plus ou moins large selon les intérêts de chaque partie.

Data room et exonération du cédant

L'interaction entre la data room et la GAP est un point de négociation crucial.

Le risque pour l'acquéreur

Tout ce que l'acquéreur découvre dans les audits lui devient opposable : il a eu connaissance des risques. Le cédant peut alors demander à ce que l'ensemble de la data room soit exonératoire — ce qui est très défavorable à l'acquéreur, puisqu'il ne pourrait plus activer la GAP au titre de risques pourtant documentés.

La solution intermédiaire

La pratique recommandée est de prévoir que :

• L'acquéreur peut activer la GAP même s'il a eu connaissance d'un risque via la data room
• Le cédant ne peut s'exonérer que via des annexes de déclaration négociées et jointes au contrat
• Ces annexes listent les éléments spécifiques pour lesquels l'acquéreur accepte de ne pas activer la GAP

Cette solution protège l'acquéreur tout en permettant au cédant de limiter son exposition sur des risques connus et assumés par les deux parties.

Traitement des risques identifiés pendant les audits

Risques majeurs : quatre options

Lorsque les audits révèlent des risques significatifs, l'acquéreur dispose de plusieurs leviers :

1. Renoncer au deal — si les risques sont rédhibitoires (exemple : absence d'une autorisation réglementaire indispensable)
2. Réduire le prix — pour intégrer le coût estimé des risques
3. Réduire le prix + earn-out — baisser le prix immédiat et prévoir un complément si le risque ne se matérialise pas (exemple : si l'autorisation manquante est obtenue)
4. Maintenir le prix + garantie spécifique — le cédant garantit l'acquéreur à l'euro l'euro sur les risques identifiés, sans plafond ni limitations

La garantie spécifique

Pour les risques les plus graves, l'acquéreur négocie une garantie spécifique : une indemnisation à l'euro l'euro si le risque se matérialise, non soumise aux limitations habituelles de la GAP (pas de de minimis, pas de plafond, pas de franchise).

C'est l'inverse des annexes d'exonération : ici, l'acquéreur dit « je connais ce risque, mais il est tellement important que je veux être protégé intégralement ».

Les risques latents (non identifiés)

Les audits ne révèlent pas tout. Des risques peuvent exister sans avoir été détectés : contentieux d'un ancien salarié, redressement fiscal non anticipé, etc.

Ces risques sont couverts par la GAP générale avec ses limitations standard. C'est pourquoi il est essentiel de négocier des déclarations aussi larges que possible : c'est sur la base de ces déclarations que l'acquéreur pourra activer la GAP le moment venu.

Les limitations de la GAP

Les exclusions

Le cédant négocie en général l'exclusion de certains dommages :

• Dommages liés à un changement de méthode comptable après la cession
• Dommages liés à une loi nouvelle à effet rétroactif
• Dommages que le cédant pourrait remédier lui-même
• Dommages déjà provisionnés dans les comptes de référence
• Éléments de passif déjà pris en compte dans la valorisation ou la dette nette
• Dommages couverts par une assurance de la société (le cédant demande à être libéré si la société est indemnisée par son assureur)
• Économies d'impôt réalisées par la société du fait du dommage (le cédant demande que ces économies soient déduites de l'indemnisation)

L'acquéreur peut aussi être tenu de faire ses meilleurs efforts pour limiter l'ampleur des dommages.

De minimis, seuil, franchise et plafond

Le plafond est souvent dégressif dans le temps : si la GAP est consentie sur 3 ans, le plafond diminue d'année en année.

Exception : ces limitations ne s'appliquent pas en cas de dol, de fraude, ni pour les déclarations fondamentales (propriété des titres, capacité).

Durée de la GAP

Le cédant peut également négocier un délai de forclusion : si l'acquéreur identifie un dommage mais n'active pas la GAP et ne lance pas d'action en justice dans un certain délai, il perd son droit à indemnisation.

Mise en oeuvre de la GAP

Procédure d'activation

L'acquéreur doit respecter des conditions de forme et de délai strictes :

• Envoi d'une réclamation écrite aux garants (en général par lettre recommandée)
• Identification précise de la déclaration inexacte
• Description du dommage subi
• Respect des délais prévus au contrat

La sanction en cas de non-respect de ces formes doit être prévue au contrat. Ne pas activer la GAP dans les règles peut entraîner la perte du droit à indemnisation.

Conduite des réclamations de tiers

Lorsque le dommage provient d'un tiers (ancien salarié, administration fiscale), le contrat doit préciser qui a le droit de défendre la société face à ce tiers : l'acquéreur (qui contrôle désormais la société) ou le cédant (qui connaît le dossier).

L'issue

Deux scénarios :

• Le garant accepte de payer : l'indemnité est versée à la date d'acceptation
• Le garant conteste : un juge tranchera, et le paiement interviendra à la date du jugement — ou, si négocié, à la date à laquelle la société aura effectivement décaissé la somme au profit du tiers

Les contre-garanties : sécuriser la GAP elle-même

Disposer d'une GAP ne suffit pas si le cédant n'est plus en mesure de payer. Après la cession, il peut avoir dilapidé le prix, déménagé à l'étranger ou simplement refuser de s'exécuter.

Les mécanismes de contre-garantie

En pratique, une contre-garantie est négociée dans environ 40 à 50 % des transactions. C'est un élément de sécurisation à ne pas négliger.

Quelques chiffres de marché

• La GAP est activée dans environ 10 à 20 % des transactions — une minorité, mais loin d'être négligeable
• L'assurance de GAP se développe fortement en France, surtout sur les opérations mid-cap
• Les contre-garanties sont obtenues dans 40 à 50 % des cas
• Le plafond de la GAP se situe généralement entre 15 et 35 % du prix de cession

Les erreurs les plus courantes

1. Réaliser les audits après le signing — vous perdez tout levier de négociation sur le prix et sur la GAP
2. Accepter que la data room soit entièrement exonératoire — cela vide la GAP de sa substance pour tous les risques identifiés
3. Ne pas négocier de garantie spécifique pour les risques majeurs — les laisser dans la GAP générale les soumet au plafond et aux limitations
4. Négliger les contre-garanties — une GAP sans contre-garantie est une promesse de paiement sans sécurité
5. Signer une LOI sans mentionner la GAP — le cédant pourra ensuite arguer que ce n'était « pas prévu »
6. Confondre indemnisation et dol — en cas de dol, les plafonds de la GAP ne s'appliquent pas : c'est un recours distinct et complémentaire
7. Ne pas vérifier qui donne les déclarations business — si le déclarant n'est pas le bon interlocuteur (pas impliqué dans le management), les déclarations perdent leur portée

Aller plus loin

La due diligence et la GAP forment le filet de sécurité de toute acquisition. Le coût des audits et de la négociation de la GAP est toujours inférieur au coût d'un risque non couvert qui se matérialise après le closing.

Il est recommandé d'impliquer votre avocat dès le stade de la lettre d'intention pour cadrer la GAP dans la LOI et préparer la négociation en fonction des résultats des audits.

Vous préparez une acquisition ? France Reprises vous accompagne et vous met en relation avec des professionnels qualifiés.